Como é de conhecimento de todos a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar – editou a resolução mencionada em epígrafe, que “Atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura assistencial nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1o. de janeiro de 1999, fixa as diretrizes de Atenção à Saúde e dá outras providências.” Aludido rol entra em vigor no dia 02 de abril p.f., como já informado.

Em nosso último café da manhã com os clientes, realizado no dia 07 p.p., salientamos, novamente, que a ANS entende que todos os contratos firmados a partir de 01 de janeiro de 1999, ou seja, após o advento da Lei n. 9.656/98, devem observar o mencionado rol, inexistindo, a princípio, qualquer impacto financeiro e, se existente, esse será apreciado por ocasião do reajuste das contraprestações pecuniárias em maio de 2009 (não tem nada escrito nesse sentido).

Temos notícia que muitas operadoras irão cumprir integralmente o citado rol. Muitas entidades representativas também estão orientando seus filiados a cumprirem a citada resolução, excetuando-se a ABRANGE, pois em sua última assembléia foi decidido que a entidade ingressaria em juízo contra a citada medida, porém ainda não se tem notícia da distribuição da competente ação. Muitas alegam que, dificilmente, o Poder Judiciário concederá medida liminar ou tutela antecipada para suspender os efeitos da RN n. 167, sendo que, alguns atuários chegam a afirmar que não há impacto do novo rol ou é difícil seu eventual cálculo, pela total falta de informações a respeito da utilização dos novos procedimentos.

Não obstante essas respeitáveis opiniões, entendemos que aludida resolução é inconstitucional, pois não pode ser aplicada para fatos ocorridos antes de 02 de abril de 2008 (data de sua vigência).

Sendo assim, sempre com o intuito de bem serví-los, comunicamos que já preparamos exaustivo estudo sobre o assunto, ressalvando, apenas, a polêmica e os riscos decorrentes.

Submetemos à elevada apreciação de V. Sas. o mencionado estudo, esclarecendo que estamos preparados para ingressar com a medida judicial competente, se de seu interesse, solicitando que tal fato seja comunicado com brevidade, lembrando ainda que devem ser atualizados os seus contratos, pois a partir de 02 de abril deve ser observado o mencionado rol, pelo menos, para o contratos firmados a partir da mencionada data.

Colocando-nos a disposição de V. Sas. para dirimir qualquer outra dúvida ou controvérsia, permanecemos a sua disposição, reiterando os nossos protestos de elevada estima e consideração, subscrevendo-nos,

O art. 1o. da citada resolução determina a incidência do mencionado rol aos contratos firmados “a partir de 1o. de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme a Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998.”

Ora, não se discute, a princípio, a possibilidade da ANS estabelecer o rol de procedimentos, pois o art. 10, § 4o., da Lei n. 9.656/98 deixa evidenciado que “a amplitude das coberturas, inclusive transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS.”

Todavia, preocupa o fato da resolução ser aplicável aos contratos firmados antes mesmo de sua edição, ou seja, porque todas as contratações realizadas a partir de 01 de janeiro de 1999 e aquelas adaptações que ocorreram a partir dessa data estão sujeitas ao rol, restando evidenciando, portanto, que a resolução tem aplicação retroativa, tornando-se obrigatória a sua incidência a partir de 02 de abril p.f., consoante o disposto em seu art. 21.

Vislumbramos dois sérios problemas de direito intertemporal:

a) a aplicação do mencionado rol para os contratos firmados ou adaptações realizadas no período de 01 de janeiro de 1999 a 01 de abril de 2008;
b) a aplicação do mencionado rol para os contratos, estatutos ou regulamentos de planos firmados, celebrados ou instituídos antes de 01 de janeiro de 1999, que ainda recebem adesões de pessoas após essa data, sendo que, tal situação se apresenta em muitas autogestões e até mesmo em alguns contratos coletivos firmados com empresas, associações ou sindicatos.

Passamos a manifestar a nossa opinião a respeito dos problemas apontados.

Entendemos que houve uma significativa ampliação do rol de procedimentos originalmente previsto, bem como a citada norma passou a definir melhor alguns conceitos que suscitavam ainda sérias polêmicas nesse segmento. É notório que tal norma resultará em um sensível impacto nos custos das operadoras de planos de saúde, obrigando-as a realizar novos credenciamentos, rever aspectos operacionais e seus cálculos atuariais, a fim de se estabelecer as novas condições de contratação, a partir de 02 de abril p.f..

José Casalta Nabais, em interessante artigo sobre a “A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos”, leciona que:

“E uma primeira verificação, que devemos desde já assinalar a tal respeito, é esta: os direitos, todos os direitos, porque não são dádiva divina nem frutos da natureza, porque não são auto-realizáveis nem podem ser realisticamente protegidos num estado falido ou incapacitado, implicam a cooperação social e a responsabilidade individual. Daí decorre que a melhor abordagem para os direitos seja vê-los como liberdades privadas com custos públicos.” ( in “Revista de Direito Público da Economia”, Ed. Fórum, n. 20, p. 164).

Inegável que aludida lição tanto se aplica ao direito público, como ao direito privado, especialmente aos planos de saúde onde o mutualismo, ou seja, a socialização dos riscos, é um dos elementos caracterizados do citado contrato.

Pouco importa se as alterações ocorridas são de pequena ou grande monta, porque quando se veda a retroatividade das normas se busca um estado de segurança jurídica, protegendo-se o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, como previsto no art. 5o., XXXVI, da Constituição Federal.

Entendemos, por conseqüência, s.m.j., que aludido rol, bem como as demais coberturas previstas na citada norma, somente podem ser aplicadas aos contratos firmados a partir de 02 de abril de 2008, devendo todas as operadoras providenciar a alteração de seus modelos contratuais, inclusive, mediante a atualização de seus ARPS - Adequação de Registros de Produtos de Saúde.

Nota-se que o direito contemporâneo veda a retroatividade das normas, mesmo que essas tenham finalidades de ordem pública, caracterizando-se a retroatividade das normas indevida intromissão do Estado nos contratos celebrados antes de sua edição.

Tal assunto – a irretroativadade das normas – não é novo no Supremo Tribunal Federal.

O então Ministro da Excelsa Corte, Maurício Correa, ao proferir o seu voto, como Relator da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1931-8 – DF – requerida pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços – CNS, que visa, justamente, discutir a constitucionalidade da Lei n. 9.656/98, decidiu que:

“Assim sendo, os contratos assinados com os consumidores antes da nova legislação não podem ser modificados pelas regras ora impostas, sob pena de violação ao princípio do direito adquirido e também ao ato jurídico perfeito – garantias protegidas pelo mandamento constitucional ( CF, art. 5o., inciso XXXVI ).”

E acrescentou o ilustre ministro, tratando da norma que determinava a aplicação retroativa da mencionada lei no que concerne aos reajustes dos planos de saúde:

“60. Nesse ponto, entendo patente e indébita a ingerência do Estado no pacto celebrado entre as partes. De fato, os dispositivos acima transcritos interferem na órbita do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, visto que criam regras completamente distintas daquelas que foram objeto da contratação.
61. A retroatividade determinada por esses preceitos faz incidir regras da legislação nova sobre cláusulas contratuais preexistentes, firmadas sob égide do regime legal anterior, que, a meu ver, afrontam o direito consolidado das partes, de tal modo que violam o princípio consagrado no inciso XXXVI do art. 5o. da Constituição Federal e põem-se em contrataste com a jurisprudência desta Corte de que é exemplo o acórdão proferido na ADI 493-DF, Moreira Alves, publicado no RTJ 143/724. Do voto condutor do referido julgamento extraio os seguintes fundamentos:

“(......) pouco importa que as normas impugnadas nesta ação direta sejam normas de ordem pública, tendo em vista o interesse público desse sistema, pois, como acentuei, exaustivamente, na parte inicial deste voto, também as normas de ordem pública e de direito público estão sujeitas à vedação constitucional do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal: “ A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Apesar de impostas pela lei certas cláusulas como obrigatórias num contrato, uma vez apostas a ele passam a integrá-lo como fruto de ato de vontade, inclusive da parte que a ele adere, e, conseqüentemente,daí resulta que esse contrato, como ato jurídico perfeito, tem os seus efeitos futuros postos a salvo de modificações que lei nova faça com relação a tais cláusulas, as quais somente são imperativas para os contrato que vierem a celebrar-se depois de sua entrada em vigor. Não há ato jurídico parcialmente perfeito, conforme suas cláusulas decorram da autonomia da vontade ou resultem de normas de ordem pública, para pretender-se que aquelas são infensas à retroatividade, ao passo que estas estão sujeitas à modificações imediatas, que nada mais é – como já se viu – última análise, volta ao problema da retroatividade das leis de ordem pública (ou seja, das leis cogentes), pois são leis dessa natureza que, em direito privado ou direito público, impõem às partes contratantes a adoção de cláusulas contratuais imperativas. Nem por isso essas cláusulas deixam de integrar o contrato, que, como ato jurídico perfeito, está a salvo das modificações posteriores que outras leis de ordem pública venham impor na redação dessas cláusulas. Volto a repetir o que já demonstrei: a norma constitucional impede a retroatividade da lei nova em face do ato jurídico perfeito, que, por não poder ser modificado retroativamente, tem os seus efeitos frutos resguardados da aplicação dessa lei.” (RTJ 143/752-3)

Nessa assentada o eminente Ministro CELSO DE MELLO ressaltou:

“(...) Se é certo, de um lado, que, em face da prospectividade ordinária das leis, os fatos pretéritos escapam, naturalmente, ao domínio normativo desses atos estatais (RT 299/478), não é menos exato afirmar, de outro, que, para os efeitos da incidência da cláusula constitucional de irretroatividade em face de situações jurídicas definitivamente consolidadas, mostra-se irrelevante a distinção pertinente à natureza dos atos legislativos. Trata-se de leis de caráter meramente dispositivo, trata-se de leis de ordem pública, cogentes ou imperativas, todas essas espécies normativas subordinam-se, de modo pleno e discriminado, à eficácia condicionante e incontrastável do princípio constitucional assegurador da intangibilidade do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada em face da ação normativa superveniente do Poder Público (RTJ 106/314). (...)”. Frise-se que tal voto foi acompanhado pelos demais membros da Excelsa Corte.

Verifica-se, portanto, que o STF deixou claro que para os contratos firmados antes do advento da Lei n. 9.656/98 continuam em vigor as cláusulas e condições que foram livremente estipuladas pelas partes.

Ora, conseqüentemente, a Resolução Normativa n. 167, observados os mesmos princípios, somente pode ser aplicada aos contratos firmados a partir de sua edição, não podendo ter o efeito pretérito pretendido.

Por derradeiro, lembre-se que quando da edição da Resolução Normativa n. 63, de 22 de dezembro de 2003, que definiu a nova tabela de variação de faixas etárias, em conformidade com o Estatuto do Idoso, a ANS determinou a sua aplicação somente a partir de 01 de janeiro de 2004, sem qualquer aplicação retroativa., entendendo que estamos diante de situação semelhante.

DAS ADESÕES OCORRIDAS APÓS 1o. DE JANEIRO DE 1999 NOS CONTRATOS, REGULAMENTOS OU ESTATUTOS FIRMADOS, CELEBRADOS OU INSTITUÍDOS ANTES DESSA DATA

Além da situação acima descrita, existem também aqueles casos de contratos, regulamentos ou estatutos que contemplam a cobertura de planos privados de assistência à saúde firmados, celebrados ou instituídos antes de 01 de janeiro de 1999, que ainda aceitam novas adesões de funcionários, associados ou sindicalizados.

Essa situação se apresenta em algumas entidades de autogestão, que estabeleceram as mencionadas condições de cobertura em seus regulamentos ou estatutos antes do advento da Lei n. 9.656/98, e mesmo em alguns contratos coletivos firmados antes de 01 de janeiro de 1999.

Imagine-se, por exemplo, uma empresa que possui um contrato anterior a Lei n. 9.656/98, na qual todos os seus funcionários, mesmo aqueles admitidos após o advento da lei, se subordinam ao contrato antigo. Sob pena da caracterização de séria infração ao princípio da igualdade, cada nova adesão realizada não será considerada como uma nova contratação, estando o novo funcionário sujeito, portanto, o contrato ou regulamento antigo.

Verifica-se que o direito garante à mencionada empresa a prerrogativa de continuar regulada pela lei vigente no momento da constituição de seu contrato, regulamento ou estatuto, por respeito, inclusive, ao direito adquirido e o ato jurídico perfeito, protegidos pela Constituição Federal. A nova adesão não deve ser considerada uma nova contratação, pois o citado contrato, regulamento ou estatuto continua em vigor, sendo reconhecido pelo direito pátrio.

Entendemos que a própria ANS reconhece a existência de tal situação, pois criou, através da Resolução Normativa - RN n. 56, de 03 de dezembro de 2003, o “Sistema de Cadastro de Planos Privados de Assistência à Saúde comercializados anteriormente à data de vigência da Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998.”

Esclareça-se que cada entidade ou empresa deve manter o cadastro dos planos antigos, possuindo um número ou código do plano perante a ANS, devendo lançar nesse código, inclusive, as novas adesões através do SIB – Sistema de Informações de Beneficiários, mesmo que posteriores a 01 de janeiro de 1999, pois não se caracteriza uma nova contratação, como já restou demonstrado.

Igualmente, por ocasião da edição anual de norma sobre reajuste das contraprestações pecuniárias, a ANS sempre ressalva que o índice fixado não se aplica aos contratos firmados antes de 1o. de janeiro de 1999 (vide art. 4o. da Resolução Normativa n. 156, de 08 de junho de 2007), reconhecendo, portanto, que aludidos contratos de execução continuada continuam em vigor, porém não se subordinam a mencionada norma de reajuste, por força, inclusive, da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal.

Portanto, estritamente nessas situações, as novas adesões se subordinam aos contratos, regulamentos e estatutos firmados anteriormente a Lei n. 9.656/98, não estando também sujeitas aos efeitos da Resolução Normativa n. 167, salvo quando os mencionados instrumentos vedarem novos ingressos ou estabelecerem condições diferenciadas. Obviamente, convém verificar se aludidos contratos, regulamentos ou estatutos se encontram devidamente registrados no mencionado SCPA – Sistema de Cadastro de Planos Antigos, apenas para se evitar possíveis problemas com a ANS.

Ademais, art. 35, parágrafo 7o., da Lei n. 9.656/98 assevera, expressamente, que “Às pessoas jurídicas contratantes de planos coletivos, não-optantes pela adaptação prevista neste artigo, fica assegurada a manutenção dos contratos originais, nas coberturas assistenciais neles pactuadas.”

Queremos crer, igualmente, que essa situação também não é nova nas operadoras que mantém contratos coletivos, regulamentos ou estatutos firmados anteriormente a Lei n. 9.656/98, caracterizados como planos privados de assistência à saúde, sendo que já adotaram o mencionado critério em outras situações que se formaram após o advento da Lei n. 9.656/98. Aludido critério somente não poderá ser aplicado se ocorreu a adaptação do contrato aos termos da lei vigente.

Todavia, mesmo se ocorreu a adaptação do contrato, regulamento ou estatuto e essa foi efetuada antes da vigência da Resolução Normativa n. 167, ainda assim, reiterando os comentários acima sobre a irretroatividade das normas, entendemos que também não haverá a incidência do novo rol de procedimentos; nem mesmo as novas adesões serão abrangidas pela nova resolução, porque essa será efetuada em um contrato, regulamento ou estatuto adaptado antes de sua vigência, observados os mesmos princípios acima expostos.

Considerando as manifestações de alguns dirigentes da Agência Nacional de Saúde Suplementar e mesmo o texto da citada RN n. 167, entendemos que aludidas questões deverão gerar muitas controvérsias até a vigência da citada norma, pois a matéria é polêmica, devendo cada operadora avaliar os seus riscos e tomar as suas próprias decisões, sendo que somente o Poder Judiciário poderá declarar, de forma clara, qual é o direito aplicável.

Todavia, entendemos que os princípios jurídicos acima mencionados justificam a tese ora defendida, não tendo dúvida que tal questão somente irá aumentar a litigiosidade das questões decorrentes dos planos privados de assistência à saúde, comprometendo a segurança jurídica e a saúde financeira das carteiras, relembrando que os direitos não nascem em árvores e alguém deverá suportar os seus custos.